“长臂管辖权”,能不能让中国法院挤进国际体系?

中国会诞生第二个“国际法院”吗?

本文来自微信公众号:中国法律评论(ID:chinalawreview),原文标题:《全球治理体系中的国内法院丨中国政法大学青年教师发展论坛第18期》,题图来自视觉中国(海牙国际法院门边有一个由各国石头组成,命名“和平之火”的雕塑)

主讲环节

首先,我代表中国政法大学欢迎各位校外专家。欢迎北京邮电大学人文学院的丁颖教授和对外经济贸易大学法学院伏军教授。中国社科院法学国际法研究所廖凡教授,今天下午发烧四十度,因此临时请假不能前来。

我们这个论坛题目叫“中国政法大学青年教师发展论坛”。这个名字很有吸引力,这让我觉得我还属于青年。

我今天做的主题报告是《全球治理体系下的国内法院》。首先,我谈一谈为什么讲这个题目。全球治理在中国现在是很有热度的一个词。尤其是十八大以来,习近平总书记几乎在所有的重大多边外交场合,都提到中国要参与全球治理。但全球治理并不是中国原创的一个术语,是西方学者在上世纪90年代提出来的。习总书记现在提出了构建人类命运共同体,所以,我们把廖老师请来,因为他今年也发了一篇论文,是从国际法角度探讨人类命运共同体。

霍政欣(中国政法大学国际法学院教授)

由此,全球治理和人类命运共同体应该说是目前中国国际法研究的热点与焦点问题。这让我想到,今天的国际法研究,和我们当年做学生时的背景大不相同。随着中国前所未有地接近世界舞台的中央,中国的国际法研究确实跟过去大不相同,有很多重大的理论和实践问题需要中国国际法学者关注。

所以,作为一名国际法学者,关注当代中国国际法的重大理论和实践问题是一个自然而然的。

具体而言,我本人从事的是国际私法研究,坦率的说,作为国际私法学者,我个人觉得是存在危机感的。在座的各位老师,除了伏老师是做国际经济法研究的,其他几位老师都是进行国私的研究,我想,你们很可能和我有同感。

那就是:在中国当代面对的这些重大的国际法问题上,国际私法学者的声音在哪里?国际私法的显示度在哪里?国际私法在哪里?这种危机感是确实存在的。

这种危机感提醒我们国际私法的学者和学生在做研究时,一定不能束缚在冲突法的领地内,否则就有作茧自缚之虞,会与这个时代脱节,甚至被这个时代所遗忘。所以,近几年,我一直在思考,在国家面临的重大国际法理论与实践委托中,国际私法能起到什么作用,国际私法学者能发挥什么角色。

在我看来,同国际经济法和国际公法学者相比,国际私法学者有其独有的视角和特长,即国际私法这个学科,在众多法学学科中,是一个连接国际法和国内法的一个独有的法律部门。所以,国际私法学者研究的优势在于连通国内法和国际法。所以,我研究全球治理体系中的国内法院,从某种程度上就是基于这个学科的特性和独特视角而展开的。

一般而言,我们在谈中国参与全球治理时,想到的通常是政府层面的参与,最有显示度的包括外交部、商务部等涉外部门,有时还伴随着一些必要的硬实力的展示,如军队、海警等参与维护国家权益。换言之,当我们提及中国参与全球治理时,更多的是从国家行政部门,尤其是涉外行政与强力部门来谈的。

而作为中国的国内法院,人民法院在参与全球治理的讨论中,似乎被国家、被学界遗忘了。这是一个正常的现象吗?这是我在一直思考的问题。

依我来看,国内法院,尤其是大国的国内法院,在全球治理中并没有缺位。所以,我在文章中就先提到了几个案例。如英国脱欧,这是英国全民公决的结果,但是随后相关问题被提交到英国法院。2017年,英国最高法院裁定,英国政府启动脱欧需经过议会同意。

再如,特朗普刚刚当选时出台了禁穆令,但该令后来被美国一个地方法院的法官中止过一段时间。

再比如,2014年上海海事法院为了执行一个有效判决,对日本三井株式会社的一艘轮船实施扣押,赔偿原告原中国中威轮船在二战期间遭受的财产损失,并得到顺利履行。我们知道,中日两国之间因战争引发的战争赔偿,始终是两国之间的敏感问题,而这次通过法院判决顺利的解决了相关具体的赔偿问题。

由此可见,国内法院,尤其是大国的国内法院,并没有在全球治理体系中处于一种缺位的状况。

但为什么,不论是中国法学界,还是国外法学界,均没有对国内法院在全球治理体系中的应该起到和实际起到的作用进行研究呢?

我总结了两个原因,其一是缘于学界对于司法机关,对国内法院从性质上的认知结果。因为相对于立法权和行政权而言,司法权具有相对的被动性。所以,大家通常认为,作为行使司法权的机关,法院似乎不能在这样一个充满着国家元素的体系中发挥什么作用。这是第一点。

其二是当代社会学科的分科越来越细造成的。对国内法院在全球治理体系中起到的作用教学研究,这不是任何一个单独的部门法能够解决的,涉及到国际公法、国际私法、国际经济法,还涉及到诉讼法、仲裁法、行政法、刑法等领域。而当代中国学术研究的一个问题是各个部门法之间画地为牢,跨学科的整合性研究极度缺乏,这也是造成这个议题在中国没有得到应有重视的一个重要原因。

因此,我就想以问题为唯一导向,超越学科藩篱,借助跨学科的视角与跨学科的方法研究在全球治理体系中国内法院能起到什么作用?当然,我一直认为这个题目本身具有很大的挑战性,即便这篇文章已经发表,我依然认为是一篇值得继续完善的学术作品,旨在抛砖引玉,其中某些观点甚至可能存在局限性或片面性。但我认为,在学术上,片面的深刻优于全面的平庸。所以,我不揣浅陋,借此次机会和同学们、老师们一起交流,欢迎大家提出批评意见。

国内法院是一国行使司法权的机关,那么,国内法院怎么在全球治理中发挥作用?如何破题呢?我借助了国际法上的视角——管辖权。

从国际法的角度来看,治理权可分为立法管辖权、司法管辖权和行政管辖权。另外,从全球治理的主体来看,包括三类,第一类是国家,第二类是具有国际立法主导权的政府间国际组织与具有国际争端审判权的国际私法机构,第三类是非政府国际组织。

所以,我的思路就是探讨国内法院如何在这三类国际治理的基本主体之间分配治理权,而这三类内部又从司法管辖权、立法管辖权和行政管辖权三个维度进行解读。通过这样的解构,我得出一个结论:国内法院能够在这三类主体之间分配立法管辖权、司法管辖权和行政管辖权。以此为基础,我提出一个概念:跨国司法治理权,并论证其内涵与特点。

进而言之,作为中国国际法学者,我提出在中国参与全球治理的进程中,作为中国的国内法院,人民法院能够和应该扮演什么样的角色,以上是我今天发言的构架与思路。

首先,我谈谈国内法院如何在通过国际司法活动,在国家之间分配司法管辖权、立法管辖权和执行管辖权。

国内法院分配的第一类权力是司法管辖权。国内法院在审理国际案件中,可以在不同国家的法院之间协调和分配司法权,这是毋庸置疑的,不做过多解释。

我在文章里用了一个典型案例——包头空难案作样本进行分析。

该案一开始在国内诉讼无门,当事人去到了加州法院。加州法院一开始要审,后来又援用非方便原则中止审理,最后案件又回到了中国。这很好地体现了两国司法机关在一个国际民事纠纷中如何直接协调解决司法权。在裁定是否行使管辖权时,加州法院须对诸多事项作出决定,从性质上说,有一些事项属于单边性质,另一些属于多边性质。

单边性事项是指,加州法院仅须确定其本身是否有管辖权,而无须考虑其他国家法院对该案是否有以及是否更适合行使管辖权。单边性事项主要包括加州法院对该案是否具有“属人管辖权”与“事项管辖权”等。

依据加州法,倘若缺少其中任何一项,法院即可驳回起诉。不过,这些单边性事项只能部分解决司法管辖权事项,因为加州法院如就此决定拒绝管辖,由哪国法院行使管辖权的问题仍未得到解决。在裁定是否行使管辖权时,加州法院还要考虑一些多边性事项,即它不仅须考虑自己是否有管辖权,还要考虑其他国家法院有无管辖权以及是否适于行使管辖权。

依据美国法上的“非方便法院原则”,如案件由另一国法院审理更方便,且该外国法院满足“充分可替代要件”,美国法院可拒绝行使管辖权,迫使原告到另一更为合适的法院起诉。在该案中,东航即以“非方便法院原则”为依据提出动议,指出本案由中国法院审理更方便。

在此情形下,如加州法院驳回该动议,它就会对该案行使管辖权;如采纳之,它就将本案的司法管辖权“让渡”给中国法院。

尽管加州法院无权强迫中国法院对该案行使管辖权,但其作出的决定在很大程度上等于将该案的司法管辖权“分配”给中国法院。可见,在处理国际诉讼时,一国法院通过决定是否行使管辖权,可以在相关国家之间实现司法管辖权的分配。

第二点,国内法院可以在各国之间分配立法管辖权,这一观点乍看上去不容易理解,这是因为国内法院毕竟是司法机关,它怎么能分配立法管辖权?文章还是以包头空难案为例作出分析。假定加州法院决定对该案行使管辖权,那么,加州法院在审理该案的实体问题时,适用法院地法加州法还是中国法?如果仅做单边考量,加州法院似乎可以决定其审理的所有国际民事案件只适用加州法。

但事实上,包括加州在内的世界各国的法院都不这么做,而是用国际私法规范来解决法律适用问题。这是因为如果各国的法院只适用自己的法律,就会导致挑选法院泛滥。

尤其是加州,它有长臂管辖规则,所以,如果加州法院审理任何案件都适用自己的法律,结果就是当事人会扎堆选择加州法院:挑选了法院就等于挑选了法律。由此可见,一国国内法院通过适用冲突规范,确定国际民事纠纷的准据法,这实际上等于在各国之间再一次分配立法管辖权。

如我国《民法总则》第12条规定:“中华人民共和国领域内的民事活动,适用中华人民共和国法律。”这一规定是单边主义的,因为它单方面地规定中国民事法律的地域效力。然而,由于国际私法体系是多边主义的,一国法院审理国际民事纠纷并非当然地适用法院地法,而是通过冲突规范的指引确定应适用的法律。

所以,在确定中国领域内的民事活动适用中国法后,该条接着规定:“法律另有规定的,依照其规定。”换言之,依据该条,在我国境内的民事活动如不含国际因素,自然适用中国法律,但如含有国际因素,则应依据我国国际私法规范(冲突规范)的指引确定适用的法律,既有可能是中国法,也有可能是外国法或国际法。

以“包头空难案”为例,如该案由加州法院审理,它会依据加州冲突规范确定应适用的法律,而非必然适用加州法;如由中国法院审理,则会依据中国冲突规范确定应适用的法律,而并非当然地适用中国法。由此可见,一国法院依冲突规范确定准据法的过程是对相关国家的(民事)立法管辖权的再分配,因为其结果将最终决定各国立法管辖权在实践中是否能得到实现。

从全球治理的视角来看,可作出如下结论:民法是单边主义的,而国际私法是多边主义的。国际私法通过架设在国际民事纠纷与各国民事实体法之间的冲突规范确定了各国民法的地域效力,这种“双层构架”的法律调整体系赋予国内法院在全球范围内对立法管辖权的再分配权,从而实现各国民事法律制度之间的国际协调,确保国际民商事治理体系基本稳定。

第三个方面,也比较好理解,这里不做更多的解释。国内法院可以在国际司法协助环节实现执行管辖权在相关国家间的分配,并通过是否承认和执行外国法院判决对相关国家的国际纠纷治理权进行再次分配。这里就不展开了。

下面,我谈谈治理权在国内机构和国际机构之间的分配。同样地,文章也分三个维度来展开,司法管辖权、立法管辖权及行政管辖权。

首先是司法管辖权。

二战结束以后,国际法的重要发展就在于国际司法机构的扩散。从理论上讲,设立国际私法机构的规约或者国际条约,会对每一个国际司法机构的管辖权作出规定,看上去似乎不会同各国国内法院的管辖权发生冲突。但在实然的国际法实践中,国内法院和国际司法机构管辖权发生冲突和重叠的情况并不鲜见。

第一,国际司法机构的管辖权虽有可能被成立它的国际规约或条约明确规定,但该条约不可能对所有国家都有拘束力。对非缔约国而言,其国内法院没有服从该国际司法机构管辖权的国际法义务。文章中提到一个案例,一个叫内玛瑞亚的埃塞俄比亚公民去到了美国国内法院起诉埃塞俄比亚。同时,埃塞俄比亚与厄立特里亚之间有个协定,依据该协定,他们对于两国之间相关纠纷约定由一个特殊的国际司法机构管辖。但美国不是这个公约的缔约国,所以没有遵从这个规约的规定。

第二,对于国际刑事法院,国家有权选择它认为最好和最适合的原则对犯罪行为进行管辖,除非国际法有明确的限制。这一点,无论是1927年的“荷花号案”,或是之后的《国际刑事法院规约》(《罗马规约》)都有很明确规定。

所以文章提出,国际纠纷的司法管辖权,既涉及国际法,也涉及国内法。国际法决定国家可以采用何种形式的管辖权的可许可限度,而国内法规定国家在事实上行使管辖权的范围和方式。那么需要指出的是,关于管辖权的法律大部分是通过国内法院适用其本国法律的判决发展起来的。

由于许多国家的法院适用其本国法,而不论其是否符合国际法,且由于国内法院自然倾向于从本国利益的观点来看待发生的问题,所以对于那些有可能同时属于国内法院与国际司法机构管辖的国际纠纷究竟由谁管辖,事实上取决于国内法院。2015年,马里将它的一个公民提交给国际刑事法院审理,就是马里放弃了其国内法院的管辖权。

第二个是立法管辖权。

国内法院可以通过国际司法活动实现国内立法权与国家立法权的分配,这和刚才所讲的民商事分配可以做类似的理解,是一种再次分配。因为在国际诉讼中,法官不仅要处理内国法与外国法之间的冲突,往往还需要处理国内法与国际法之间的冲突。前者事关国家之间立法权的分配,而后者涉及国内立法权与国际立法权的分配。

因为各国宪政制度不一样,所以各国的国内法院在行使这种立法管辖权的再分配时,角色并不一致。一些国家在宪法层面对国际法,尤其是对国际条约在其国内法律体系中的位阶效力问题作出了规定。在这种情况下,国内法院对国内立法权与国际立法权的分配体现在以下几个方面:

第一,许多国家,国内法院有权决定何种国际条约在国内具有直接适用性。如依据美国宪法,美国缔结的国际条约是本国最高法律,对各州有拘束力。但是美国联邦最高法院在判例中确立了只有自动执行条约才能够被美国法院适用;而对于非自动执行条约,还需要通过另外的立法或行政行为才可使其具有可适用性。

在司法实践中,对于一项国际条约到底应当被定性为自动执行条约还是非自动执行条约,主要取决于法院。所以,美国法院对于国内立法权和国际立法权的再分配扮演着非常重要的角色。

第二,国内法与国际条约存在某种冲突,国内法院应推定国内法与国际条约相一致,这是各国普遍采纳的原则。在这种情况下,通过行使法律解释权,国内法院在一定程度上实现了对国内与国际立法权的再分配。有些学者把这一法律解释过程比作国内法院将国际条约翻译为国内法的过程。经由这一过程,在任何国内立法权的前提下,国内法院潜移默化地植入了国际立法权,从而实现了再分配。

第三,作为各国博弈的产物,国际条约,尤其是其核心条款,往往欠缺精确性,缔约国法院对条约的解释因而特具意义。需要指出,国际条约的上述缺陷是国际立法的内生性特点,因为如果不在一定程度上牺牲规则的精确性,国际立法进程就会陷入僵局,所以,国际条约规则的模糊性是一种“建设性模糊”,是国际立法中“必要的恶”。

在此背景下,国内法院适用国际条约往往是其法官解释国际条约的过程。由于法官受训于本国法,其对国际条约的解释不可避免地浸润着本国法的理念、制度与规则。

可见,国内法院对国际条约的适用与解释过程也涉及国内与国际立法权的再分配。当然,与上一段描述的情况相反,在这种情况下,国内法院是在尊重国际立法权的前提下,悄悄地“嵌入”国内立法权。综上可见,国内法院是国内与国际立法权实现互动的“枢轴”。

另有一些国家其宪法没有对国际法,尤其是对国际条约在本国的法律体系中的位阶作规定。在这种情况下,国内法院对国内与国际立法权的分配更具决定意义。如我国《宪法》对国际法在中国法律体系中的效力位阶未作规定,只有一些具体的法律对此问题有所涉及。所以,除具体法律有明确规定外,如遇国内法与国际法相冲突之情形,人民法院在司法实践中拥有适用何者的实际决定权。

值得强调的是,中国立法的新近发展表明,我国立法机关似有意扩大人民法院在该问题上的决定权。如《民法通则》曾专设条款规定民事领域内国际法与国内法之间等级关系, 而在《民法总则》中,这样的条款付之阙如。故未来我国一旦完成《民法典》的编纂并废止《民法通则》,如遇民事领域国内法与国际法相冲突之情形,在确定适用何者的问题上,人民法院将拥有更大的裁量权。 这是立法机关的疏忽,还是有意为之,尚待观察。

第三,执行管辖权。

国际社会中,国际法在执行方面存在先天不足,很多国际司法机构作出的判决,还需要国家来执行。

比如论文中所举的例子,麦德林诉德克萨斯案。麦德林是一个墨西哥人,他非法移民到了德克萨斯州后残忍地杀害并强奸了德州少女。美国的司法机关判处他死刑。但后来麦德林提出上诉,指称他在被逮捕和羁押候审期间,德州执法机关没有按照《维也纳领事关系公约》的要求通知墨西哥驻德州领事馆。但是美国的二审法院即终审法院维持原判。

到了2003年,麦德林与其他50名墨西哥公民(都是在美国被判处刑法的公民),以美国为被告向国际法院起诉,声称美国执法机关在拘禁他们期间,没有依照《维也纳领事关系公约》通知墨西哥驻美国领馆,违反了美国需承担的国际法义务。

国际法院受理了该案,并且于次年判决美国违反了国际条约,美国必须重新审查对麦德林及其他50名墨西哥公民的有罪认定与刑罚。得到了国际法院的判决以后,麦德林先后向美国联邦第五巡回法院与最高法院上诉。

结果,2008年3月,美国联邦最高法院裁定,国际法院的判决在美国不具有与国内法院判决相同的可执行性。同年8月,麦德林被执行死刑。由此,美国联邦最高法院否定国际法院的判决在美国的直接可执行性,这大大削弱了国际法院在全球治理体系中的地位和作用。这肯定有损国际法院的司法权威。

另一方面,欧洲法院在欧盟治理中是扮演着非常关键的角色,因为它的判决能够得到欧盟各成员国法院的遵守。事实上,并不是所有的欧盟成员国政府均接受欧洲法院的司法权威,但是由于其得到各成员国法院的尊重,欧洲法院在欧盟境内获得了普遍的司法权威。

也就是说欧盟成员国政府虽然可以漠视欧洲法院的司法权威,但基于欧洲各国的宪政制度,他们无法漠视本国法院的司法权。这说明由于缺少强制执行机构,国际司法机构在全球治理中所能起到的实际作用,很大程度上取决于国内法院对其司法权威的认可程度。

接下来,我再分析治理权在政府机构与非政府机构之间的司法分配。

第一,司法管辖权。

非政府组织(这里主要指的是具有国际争端裁判权以及享有国际规则制定权的非政府组织),国内法院对它们在多大程度上享有治理权。国际商事仲裁在当下是最常见的国际商事纠纷的解决途径,国际商事机构、国际商事仲裁机构因而在全球治理体系中扮演越来越重要的角色。

但事实上国际商事仲裁能够在多大程度上成为替代争议解决方式,以及国际商事机构能在多大程度上替代各国法院,很大程度上取决于各国国内法院的实践。具体而言,国际商事仲裁的实践虽然表明包括中国人民法院在内的各国国内法院倾向于认可仲裁协议的效力,但是不能就此认定国内法院丧失了在国内司法机构与国际商事仲裁机构之间分配管辖权的权能。

首先,这一原则性倾向是各国国内法院在长期的司法实践中做出的自己的选择。其次,国内法院作出这一倾向性原则决定的过程,其本身也是在行使治理权。尽管拥有这种原则性的倾向,但各国法院依据其本国法依然有推翻这种原则上认可国际商事仲裁协议效力的权限。

第二,立法管辖权。

国内法院可以在各国之间分配立法管辖权,可以在国内和国际机构之间分配立法管辖权,同时也可以在国内立法机构和具有国际规则制定权的非政府机构之间分配立法管辖权。比如说国际商会,如果国内法院在审理案件中,根据当事人的选择,依据意思自治使用了其制定的规则,那么它的立法管辖权就可以得以实现。

另外,在商事仲裁领域,当事人选择法律的权限和范围比诉讼更多。在当事人未选择法律时,仲裁庭选择与适用法律权限也比法院大得多。这种情况下,国内法院通过让步司法管辖权,很大程度上就将国内立法机构与具有国际规则制定权的非政府组织,以及其他更广泛意义上立法主体之间的立法管辖权,由当事人或仲裁庭进行分配。执行管辖权也一样,这里就不具体展开了。

由此,我提出“跨国司法治理权”这一概念。基于以上分析,可以看出,在全球治理体系中,通过行使跨国司法治理权,国内法院可分配三类治理权,即司法管辖权、立法管辖权与执行管辖权。它们分布在三个层面,即国家之间、国内机构与国际机构之间、政府机构与非政府组织之间。

从治理结果来看,通过行使跨国司法治理权,国内法院不仅决定个案的结果,还通过传导性方式影响全球治理的整体效果。国内法院还会对国际法产生渐进式影响,从而对全球治理的长远效果发挥作用。

跨国司法治理权有三个特性。

第一,广泛性,它在全球治理体系中,通过行使跨国司法治理权,它起到的影响是广泛的。第二,它具有间接性,它不像国家的行政机关能够直接对全球治理产生影响,它是通过大量的司法实践,渐进展现的。第三点,相对的独立性。因为司法机关依法独立行使审判权,是包括中国在内的世界各国都认可的基本原则。

中国的《宪法》《人民法院组织法》都规定,人民法院独立行使审判权。所以,有一些敏感的案件,若通过政府直接来处理,其他国家可能会由天然的抵触心理,但通过法院来解决,往往能够达到更好的效果。

最后,我着重来谈谈全球治理体系中的人民法院。

第一点,就是要重视人民法院的跨国司法治理权。

作为一个大国,我国人民法院的功能,不能限定为在国内拥有司法审判权的机构,它是具有跨国司法治理权的。在中国改革全球治理体系的过程中,应当能有一个角色。这一点上,我觉得最高人民法院颇具前瞻性与战略眼光。比如,“一带一路”倡议提出后,最高法院发布过好几个支持“一带一路”建设的司法文件和几批典型案例,今年又成立了国际商事法庭,这实际上就是在行使跨国司法治理权。

这表明人民法院不再把自己定位为本国司法机关,而把自己放在了全球治理的体系中。但据我观察,最高法院的某些具体措施可能存在一些值得探讨的地方。如国际商事法庭的建立,其合法性依据仅仅是来最高法院颁布的司法解释。这么做的好处在于不需要花大量的时间来修改立法。但这样做是有代价的,即司法解释不能超越法律。

由此带来的后果是,国际商事法庭有很多制度性创新没办法实现,比如说,不能有外国法官,英语不能作为庭审语言、不能审理离岸案件等等。因此,人民法院如今确实很重视发挥跨国司法治理权,但一定要注意行使的方式,国家的立法、行政和司法这三种治理权需要良性互动,跨国司法治理权需要放在三种权力的框架之下统筹思考。

第二点,就是借助人民法院推动国际法的发展。

中国是一个超大型国家,目前中国大陆拥有的各级各类法院3500个,近四年人民法院审理的案件就有8900多万件。这是我们人民法院作为中国的国内法院,促进全球治理体系变革的体量优势。

但是这个体量优势到目前为止还没有得到充分的发挥。比如“刚果(金)案”发生后,外交部驻港特派员公署发了三封函件给香港法院,向其表明中国实行的是绝对豁免。但这三封函件,在香港的法律界认同度并不特别高。主要是由于它的内容是缺少法律暨司法实践的支持,它只是在向香港法院表明中国用的是绝对豁免这一立场。

但是,法律人是讲法律的,是需要看依据和事实的。当时,中国内地没有关于国家豁免的法律规定,人民法院也没有审理过任何相关案例。相反,时任外长李肇星签署了2004年《联合国国家及其财产管辖豁免公约》,这个公约采纳的是相对豁免原则。所以,由于未能给出关于国家豁免的内地立法以及内地法院就该问题作出的司法判例,部分香港法官并不认同外交部的立场声明,这曾给该案的解决造成不少阻力。

我还注意到,牛津大学去年发布的《国内法院中的国际法报告》显示了2000年以来,主要国家国内法院作出的涉及国际法的案例数,其中美国459个,中国6个。这6个案例全部列在其中,其中真正的案例只有2个,剩下4个实际上是司法解释。

为什么中国法院对国际法或者国际条约进行明确适用的案例这么少?因为中国的法官总认为外事无小事,把司法权和政治这种权利放在一起,认为外事的事情最好交给政府处理,法院不去管。这其实是不对的。

当然,这里面有深刻的环境影响。由此可见,即便在中国已经成为世界强国的历史背景之下,西方国家仍然通过法院垄断国际法在国家司法层面上的国家实践,以此继续影响国际法的发展,这一点是值得我们关注的。所以,我认为,在今天,人民法院行使跨国司法治理权,不仅仅要体现是设立国际商事庭,颁布涉“一带一路”典型案件,更要准确地合理地大胆地解释和适用国际条约,积累彰显中国法院国际司法公信力的国际法案例。

第三点,要善用人民法院处理敏感问题纠纷。

刚才提到跨国司法治理权具有相对独立性,具有温和性。中美贸易战走到今天,其实背后有很多地方值得我们去思考。有人说这是不可避免的,是修昔底德陷阱的必然产物。但是,这一场如此激烈、规模如此之大的中美贸易战,能否推迟,以及是否有可能降低规模与烈度,这是我们值得思考的。

在中国目前的国力与国际环境下,我依然认为,中国维护国家利益要谨慎展示硬实力。对于一些敏感纠纷,我不是不主张维护国家权益,而希望是用相对温和的方式,如善用人民法院处理敏感国际纠纷。

换言之,一方面我们必须坚定地维护国家利益,另一方面为争取和平发展的国际环境谨慎使用硬实力。对一些政治敏感的国际争端,国家军事力量暂时不适合直接管控的区域,比如争议海域,善用人民法院,尤其是处于涉外司法前沿的基层法院或专业法院,比如海事法院,由它来行使跨国司法治理权解决问题,可以用最小的国家成本主张我国权益,表明我国立场,并为今后通过包括法律在内的各国和平方式解决争端,积累国家实践与证据意义上的有利先例,为我国和平发展与人类命运共同体创造条件。这是我提出的第三点。

最后,我想做个总结:

全球治理是一个复杂综合的体系,是一个多元行为体参与的全球合作治理模式,包括国家、国际机构、非国际组织、国内法院甚至个人在内的多层级、多类别主体的共同参与和互动,才能推动全球治理体系的变革与建设。因此,国内法院的跨国司法治理权须放在全球治理的宏阔体系内加以审视,而不能孤立、静态和片面地考察。

所以,我今天阐释国内法院的跨国司法治理权,并非片面强调它在全球治理体系中的重要性,更无意将其与全球治理的其他主体对立起来。此外,我对跨国司法治理权的阐释是将各国国内法院作为一个整体予以考量而进行的学理构建。

具体到各国而言,因发展程度、国际影响力、体量以及参与全球化的程度不一样,各国的国内法院在全球治理中的地位和作用也不一样。一般而言,就国内法院的跨国司法治理权而言,其重要性及其在全球治理体系中的地位,与其所属国的国际影响、体量发展程度以及参与全球化的程度呈正相关。

进而言之,经过长期努力,中国特色社会主义进入了新时代,中国的综合国力已进入世界前列,国际地位得到前所未有的提升,正日益接近世界舞台中央。在此背景下,作为中国的国内法院,人民法院在全球治理体系中的地位比以往任何时候都更加重要,阐释人民法院在中国参与全球治理体系变革与建设中的角色,并探讨其如何更好地行使跨国司法治理权因而构成我今天发言的落脚点。

我今天的发言到此,谢谢。我们就按照这样的顺序,由几位专家一起来探讨,也不一定限于这个主题,先有请丁老师。

评议环节

丁颖(北京邮电大学人文学院教授)

在此之前,已经仔细拜读过霍政欣教授发表在《中国法学》上的长篇大作,共19页,体现了深厚的理论功底和对问题深刻全面的把握和洞察力。文章的观点、角度很新,我们以往谈全球治理,很少想到跟国内法院有什么关系,但整篇文章读下来,真的是眼前一亮,有一种豁然开朗的感觉,对我们研究相关问题很有启发。文章提出的国内法院的“跨国司法治理权”这个概念也很有说服力。

我们过去对于法院在解决个案,解决当事人具体纠纷之外影响更广泛、更深远的其他功能不太重视,特别是对涉外案件的处理方面对国际层面可能造成的影响认识比较肤浅,也就是这里的“对全球治理带来的影响”缺乏认识。但实际上其他国家,特别是发达国家很早就关注这个问题。

比如,我之前研究美国仲裁法,美国仲裁制度的重要特点之一就在于,判例法对仲裁制度的发展和完善发挥了极为重要的作用。美国最高院在一系列重要判决中的判词就充分体现了其对国际经贸秩序的关注,而不是只局限对手头个案的处理和公正。

比如,在有关支持国际仲裁协议而拒绝行使司法管辖权的经典案例中,最高法院多次出现类似的表述:如果拒绝执行国际仲裁协议,“笼罩在这一法律无人地带的投机气氛肯定将破坏国际商业和贸易秩序,并且危害商人达成国际商事合同的愿望和能力”,“认定本案的仲裁协议无效将不仅允许被上诉人违背其严肃的承诺,而且还反映了一个‘所有争议必须依我们的法律在我们的法院解决的狭隘观念……在国际商事交易中我们不能一律适用我们的术语、适用我们的法律且全部由我们的法院解决贸易和商事争议’”,等等。

在中国已经成为世界强国的今天,正如霍教授所提出的,我们应充分重视人民法院的跨国司法治理权,要认识到国内司法权与跨国司法治理权共同构成人民法院的基本权能,且后者权重呈现不断增大之势,发挥法院在行使跨国司法治理权方面的主观能动性和相应能力。

霍教授的文章高屋建瓴,对全球治理体系中国内法院的治理权进行了全面而深入的探讨,由于是国内学界第一篇进行相关探讨的成果,既具有填补空白的意义,也为后续研究留下了空间。

比如,对于人民法院在全球治理中如何更好地发挥作用,文章提出了一系列建议,作为本领域的开山之作,在这些建议的基础上,后续研究还可以做更细致的探讨,就文章涉及三个层面、三个维度均可分别就人民法院如何发挥其功能,展开深入讨论,进行具体设计。

又比如,本领域的研究者还可就现在设立的一些专门法院如何通过发挥自身作用,“在全球范围内影响跨国行为主体的整体行为,从而决定跨国行为( 尤其是商事活动) 的国际流向,最终影响全球治理的整体效果”。例如,国内新设立的互联网法院,在这方面可做的文章很多。

《最高法司改办负责人就互联网法院审理案件司法解释答记者问》中就曾指出,在杭州互联网法院之外,又在北京、广州增设互联网法院,其重要意义之一就是:推广互联网空间全球治理的中国经验。据我所知,杭州互联网法院设立以后,前去参观、调研的单位非常多,连国外机构都纷纷前去访问。

互联网法院受理的都是涉网案件,而涉网案件更容易具有涉外因素,这些案件的特点是当事人距离遥远,因为涉及消费者,有时标的额还不是很大,如何在处理这类案件尤其是跨国案件中发挥我国法院在网络空间全球治理中的作用,并通过审判实践创立甚至主导相关规则的形成,这是我国法院应该意识到并主动进行的工作。

正如霍教授文中所指出的,我们应该这个过程中不断增强中国法院的司法公信力、吸引力和美誉度。

我们期待看到更多这方面的研究成果诞生。

伏军(对外经贸大学法学院教授)

很高兴参加今天的青年论坛。听了政欣教授作的精彩报告,谈三点体会。

一是国内法院参与全球治理是全球化时代的应有之意。“全球治理”这一概念在全球安全、经济全球化的大背景下提出来,体现各国在全球范围内合作、协商与相互包容的理念。全球治理需要各国政府的积极参与,而国内法院通过司法活动参与全球治理,是各国政府参与全球治理的重要渠道,各国法院具体通过对跨国案件的司法权行使,即政欣教授提出的“跨国司法治理权”的行使,来参与全球治理的活动当中来。

二是我国立法权、行政权和司法权的三种治理权能中,应当进一步提升司法权的作用与地位。传统上,行政权在我国国内治理活动中发挥着主导性的作用,而“构建法治中国”的目标,要求我们更多地通过立法以及司法活动进行国内治理。同时,在参与国际治理活动中,我们更需要快速提升国内司法权这一治理权能。根据政欣教授文章中的统计资料,美国在2000年以来处理的国际案件400多多起,我国只有6起,这说明我国法院在跨国司法治理权的行使方面,还亟待提高。

三是在当下“去全球化”的特殊背景下,国内法院跨国司法权的行使可能面临更多挑战。上个世纪90年代初“全球治理”概念被提出以来,很多国家接受了这一概念,各国之间倡导相互合作,并通过构建国际共识条约或国际机构实现全球治理。

但今天来看,这样的大环境开始发生变化,在美国单边主义影响下,全球化进程正面临巨大挑战,出现去全球化、逆全球化的潮流,例如,WTO上诉机构现在只剩三个法官,还有两个即将卸任,面临瘫痪的危机,一旦WTO争端解决机制瘫痪, WTO机制也就倒塌了。

政欣教授讨论的国内法院去参与国际全球治理,是在全球化、全球治理的背景下提出的命题,而这一个命题在去全球化的潮流时将何去何从,非常值得我们关注和思考。

资源稀缺与人口不断膨胀之间的冲突、不同宗教与文化在的冲突加剧,这些因素的存在,可能极大地制约了全球化进程,或者说,去全球化的潮流很可能还会加剧。是继续推进全球化、推进全球治理的完善程度,还是去选择去全球化、画地为牢,国际社会正面临选择。中国、美国这样的大国选择尤为重要。

覃华平(中国政法大学国际法学院副教授)

霍老师这个题目研究角度比较新颖。从霍老师刚刚的演讲以及他的论文来看,我认为我们做研究应当具备跨学科的知识储备,不能把自己限定在某一个特别狭窄的领域。

给大家举个例子,去年美国有个讲授国际私法的著名教授来我们学校讲座,他本人主要研究冲突法,但是那天他主要讲的是美国国际关系重述,还提到了涉及中国的一个案子,是中国河北的一个公司涉嫌违反美国反垄断法,在美国被诉,案子最后到了美国最高法院。

从法官的推理可以看出,不管做出的判决是什么,很多推理都涉及到中美或者美国对外关系的考量,而不单纯是对冲突规范的适用。这个讲座对我也很有启发,我们研究国际私法也不可能绕开对其他领域的研究和关注。

回到今天论坛的主题,我们在解析人类命运共同体或者全球治理概念时,也必须具备相应的知识,包括政治、经济、文化、宗教以及法律的知识,否则很难理解,我本人就还在认真学习中,尚未理解。涉及到国内法院在全球治理中的功能或作用,我认为我们还有很长的路走,面临很多困难。

刚刚霍老师说欧盟法院作出的判决能够得到欧盟成员国的执行,即便成员国政府不乐意,但依然可以得到执行,这可能说明他们的司法运行确实是独立的,行政机关不得干涉。在这方面我们国内法院是否具备这样的条件,以及我们的法官是否具备这样的专业水平,可能都存在一定的疑问。   

另外,从《涉外民事关系法律适用法》颁布后,如果应当适用的准据法是外国法时,我们的法官在多大程度上适用了外国法,或者有多大意愿去适用外国法,这方面的统计数据可能并不乐观,尤其是在北上广深这样的一线城市之外的其他城市,情况可能更不容乐观。

因此,要让国内法院参与到全球治理,我想前提是我们的法院或者法官有这样的意愿与能力。总之,霍老师的研究在这方面是开创性的,有些问题只是提出来了,还有待大家进一步研究完善。

余萌(中国政法大学国际法学院博士后)

感谢霍老师的主题报告。我十分赞成前面三位与谈人老师的观点,霍老师这篇文章,为我们拓宽了视野,开辟了新的研究方向,即研究国内法院在国际治理中作用。我也想借此机会分享几点我的心得体会。

第一,关于国内法院参与全球治理的现实性和特殊性。

说到现实性,我想谈谈上个月刚发生的新闻。10月29日,美国商务部发布公告,称对福建晋华集成电路有限公司采取限制出口措施。晋华投资数百亿研发,技术刚刚实现突破,正准备大量采购美国设备建设生产线,从而进入量产。

美国这次的措施,一下子使其量产的计划大为延迟,也为中国摆脱美韩日巨头垄断内存市场的努力蒙上了阴影。美国几乎直白地表示,这一行动是为了保护美国内存厂商美光。时间再倒退三个月,今年7月福州中院,在晋华与美光的专利纠纷中,裁定美光禁止在中国销售若干款产品。

中国市场占据了美光销售额的一半,福州中院的判决是对美光的一记重拳。美国商务部的措施,很可能正是报复福州中院的裁定。由此可见,福州中院的一个专利纠纷案件,直接卷入了中美贸战交火的前沿。这正印证了该文章的观点,“国内法院不仅决定跨国行为主体的权利与义务,还以传导性与渐进式的方式影响全球治理的整体效果”。

关于特殊性,我们还应注意到法院分配国际治理权一种动态下的权力分配,是通过重复博弈进行权力的配置。相比之下,订立国际条约、达成国际共识等方式形成国际秩序,这种国际执行相对而言是静态的。条约和国际共识一旦订立,除非对其进行修改,否则其形成的权力分配格局将大致保持不变。

结合霍老师的报告和前面的晋华案,可以发现:地方法院,特别是基层法院、中院等涉外诉讼的一审法院,也会在其普通的审判业务中参与了国际治理。法院通过运用管辖权、法律适用、承认与执行的规则,在具体个案的审理过程中,实际上进行了国际治理权力的微观分配。一个个的个案累加起来,将会形成国内法院与其他国际主体的重复博弈,这种重复博弈后形成的局面就是一种国际秩序,或者说国际治理权格局。

第二,结合司法实践来看,当前存在的一个问题是:大多数中国地方法院尚未意识到其参与了国际治理权的重复博弈,或者说,也没有意识到实际上其正在参与一带一路的司法保障和人类命运共同体的建构。

其中一个表现,就是中国地方法院在参与国际司法活动时的本地化倾向。以管辖权为例,当前国内法院在管辖权上有两种倾向性,一种是不合理地扩张管辖权,丝毫不顾忌是否会发生平行诉讼、中国法院是否有最密切联系,一种是不合理地放弃管辖,遇到敏感案件时采取正式不予受理或非正式的方式拒不立案。

究其原因,中国法院之所以会呈现这种倾向,原因有二,一是传统的地方保护主义倾向;二是以单次博弈的心态面对重复博弈的现实。

那为什么中国的法院会出现这种本地化的倾向呢?

可以说,地方保护主义长期以来困扰中国司法实践,最高人民法院在2017年发布的《关于为改善营商环境提供司法保障的若干意见》,将遏制地方保护主义作为建立社会主义市场秩序的重要措施,而最高院巡回法庭、跨区域法院、专门法院等法院组织上的创新,都与遏制地方保护主义有关。

但是,当前形势已经没有给这种地方保护主义留下过多的空间。中美贸易战使中国面临严峻的国际经济局势,而中选择营造更加开放、更加优良的营商环境,从而在国际竞争中取胜。公正可预期的司法,就是这种营商环境的重要指标。事实上,在国际司法活动中遏制地方保护主义,是可以形成我国司法的国际竞争力的。          

本文来自微信公众号:中国法律评论(ID:chinalawreview),记录人:徐书林(中国政法大学国际法学院2018级博士研究生),荣煜(中国政法大学国际法学院2018级博士研究生),刘知行(中国政法大学国际法学院2017级本科生)。《中国法律评论》于2014年3月创刊并公开发行,是由中华人民共和国司法部主管、法律出版社主办的国家A类学术期刊,刊号CN10-1210/D.

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