罗翔:生活中不仅有张三的苟且,还有良善与法治

法律作为入罪的基础,而道德作为出罪的依据

本文来自微信公众号:混沌学园(ID:hundun-university),授课老师:罗翔(著名法学学者),原文标题:《罗翔独家授课:生活中不仅有张三的苟且,还有良善与法治》,头图来自:B站视频截图

一个人思维的深刻性离不开他头脑中的词汇,词汇量有多大,思维就有多深刻。

审视一下内心中的词汇,那些构成你安身立命的一些基本词汇,你真的知道它们的含义吗?比如说,什么叫“良善”?什么叫“好”?什么叫“法治”?

“好”是人的发明还是发现?是主观的还是客观的?如果“好”是主观的,那“良善”不就是一种自我欺骗吗?如果是主观的,那么一个拥有强大能力的“超人”,能够凌驾在所谓的主观良善标准上吗?

罗翔,知名法学学者,人称“B站刑法小王子”,走进混沌,带来一系列有关“好”的问题。这些问题都是上千年来引发无数哲人思考的法学基本命题,把它们串联起来,你可以得到一幅法学的基础思维路线图。

以下内容由罗翔老师讲授。

人性本善还是性本恶?

人性本善还是性本恶?

在人类历史上历来有两种针锋相对的观点。一种承认人的内心有幽暗的成分,另一种乐观主义认为人天性纯良。

乐观主义的代表人物之一是卢梭,他曾经写过一本书叫《爱弥儿》,在《爱弥儿》中前言引用了古希腊哲学家塞涅卡的一段话:

“我们身患一种可以治好的病,我们生来向善,只要愿意改正,就能得到自然的帮助。”

塞涅卡的这段话基本上是《爱弥儿》的中心思想。对卢梭这种乐观主义者而言,人的本性是纯良的,因此我们可以通过社会制度的革新,通过教育的普及,让社会变得越来越好,创造一个臻于完美的黄金世界。

乐观主义描绘的未来是如此美好,以至于启蒙时代之后人们普遍遵循乐观主义的思考路径。

1965年,有三个美国大学生向往乐观主义,于是他们在美国科罗拉多州搞了一个实验叫“落城乌托邦(Drop City)

落城的基本原则认为,因为人类天生良善,所以不需要受法律的约束,落城就能够欣欣向荣。

最初落城之中的人们互助互爱,把自己的钱拿出来作为公共基金,吸引了很多人。直到来了一个叫彼得·兔的人,他从不干活,也绝不把自己的一分钱投入到公共账户,但是没有人会批评他,因为批评违反了落城的原则——爱。

有一次彼特·兔搞了一个狂欢节,引起无数外部人员涌入,不仅远远超出了落城接待能力,而且人们的行为不受约束,吸毒的、性放纵的人随处可见,使得落城乌托邦最后成了一场灾难。

为什么以爱为原点的落城乌托邦会失败?

因为人的内心是幽暗的。正是因为法律正视人内心的幽暗,以惩罚作为后盾,所以我们要用法律来维护社会秩序。

也有同学会说:维护社会秩序其实有很多手段,道德和宗教也可以啊。

我承认道德和宗教能够调控人的行为,但是道德和宗教发挥的作用是内在的,而法律是以外在的惩罚手段来强行地堵住人内心的幽暗。

法律是对人最低的道德要求

几年以前发生过这样一个案件,一个女生爸爸妈妈关系不好,准备离婚。离婚之前,爸爸妈妈决定把家里的两套房子都过到女儿名下。

后来这个女孩考上大学,爸爸妈妈感情又合好了,老两口决定再生一个二宝。女儿非常生气:你们说好了爱我一个人,怎么能出尔反尔,总之有我在,你们就别想要二宝。

父母生孩子要经过女儿同意吗?

最后父母把这个孩子生下了,生了一个弟弟。女儿非常生气,决定跟父母断绝关系。有一次妈妈对女儿说:之前我们家两套房都过到你名下了,现在爸爸妈妈有了你弟弟,你能不能把一套小的房子还回来,给你弟弟?结果女儿坚决不答应。

非常不幸,弟弟一岁多时父母出车祸被撞死了。现在,姐姐要不要抚养弟弟?

姐姐说,这个孩子谁爱养就养,总之我不会养。最后她把一岁的弟弟送给了一对农村夫妇。这个姐姐拒绝抚养弟弟的行为构成犯罪吗?

我可以很负责任告诉你,这个姐姐构成遗弃罪,因为《婚姻法》明确规定,当你的父母不在了,而你的弟弟又是未成年人时,作为姐姐一定有抚养义务。

就像马丁路德·金提醒我们,法律不可能把道德都写出来,法律也不能强迫你爱我,但是对于那种丧了良心的人,法律一定要惩罚,因为法律是对人最低的道德要求。如果没有法律背后的强制力,连最低的道德都不被捍卫的话,那整个道德的大厦就会失灵。

鼓励见义勇为,还是惩罚见死不救?

既然人类社会提倡更高道德水平的行为,那么对于社会行为的规范,到底应该通过鼓励见义勇为,还是惩罚见死不救来实现?

在世界范围内,关于见死不救有两种立法,一个叫做好撒玛利亚人法,一个叫坏撒玛利亚人法。

这个名词源于《圣经》的一个典故。有人问耶稣,你说的爱邻人,那谁是我的邻人?所以耶稣给他讲了一个比喻,有一个犹太人被抢劫了,被打了一顿,奄奄一息地倒在路上。一个犹太的祭司从旁边过,没有管他;另外一个利未人(犹太人中主要从事祭司的族群)从旁边过,也没有管他。

反倒是一个向来与以色列人相互敌视的撒玛利亚人动了慈心,把这个犹太人搀扶起来,送到客店,让他住下,给他吃、给他穿,给他洗伤口。

据考证,从耶路撒冷到耶利哥,这一段路非常凶险,经常有劫匪,所以设身处地想一想,如果你从旁边过,看到路边有人敢不敢停下来?不敢,因为完全有可能是个陷阱。所以祭司和利未人的举动也合乎情理。

这个故事提醒我们,真正的爱邻人是要付出代价的。而有时,帮助你的人是你所厌恶的人。

于是在世界范围内派生了两种立法,一种叫做坏撒玛利亚人法,意思是见死不救,那就是犯罪。当你看到别人遭受人身危险,如果施以援手对你而言非常方便,你又不会面临什么危险,如果这时你都不做,那你就是人渣,你就要坐牢。

另一种好撒玛利亚人法不是强迫你行善,而是鼓励你行善,也就是在你行善时免除你的后顾之忧,又称之为自愿者保护法。

哪种立法更有道理?

很多时候我们做好事,害怕被人讹。这就是为什么法律一定要创造人行善的积极条件。我国《刑法》有敲诈勒索罪,也有很多类似的案件:我扶了一个老头,最后这个老头讹我。从法律的角度这个老头就构成敲诈勒索罪。但是这种判例少之又少,如果所有的讹人者都能够以敲诈勒索罪绳之于法,那我想很多人都能够免除后顾之忧,走出冷漠。

所以,我觉得从社会效果来说,好撒玛利亚人法要强于坏撒玛利亚人法,免除后顾之忧的鼓励行善,好于强迫行善。如果规定坏撒玛利亚人法,它一定会混淆法律和道德的界限。

如果一个人倒在地上,50个人不施援救,那抓谁呀?不好抓。

那么,法律和道德对于约束人类的行为是怎么分工的?

道德鼓励和容忍的行为应不应该被定罪?

从去年开始在B站火起来的张三最近又出事了。

张三给老婆过生日,当天喝了很多酒。结果晚上老婆突然生了急病要送医院,急救车要一个多小时才到,打车也打不着,现在张三喝酒了,要不要开车送老婆去医院?

喝酒了怎么能开车呢?但是张三想都没想,开车把老婆送往医院。结果因为醉驾被抓了。

醉酒驾车,张三应不应该被判有罪?换个角度,如果你是张三,喝了酒,老婆生病,你送不送老婆去医院?

送老婆去医院是道德谴责的还是道德鼓励的?道德鼓励,因此最后认为他是紧急避险(指为了使公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在发生的危险,不得已而采取的损害较小的另一方的合法利益,以保护较大的合法权益的行为),不构成犯罪。

又如果,生病的不是老婆,而是小三呢?又该不该救?

对这个问题,只要你有朴素的常识,就知道救人是做好事,做好事怎么能够是犯罪呢?

既然法律是对人最低的道德要求,那么犯罪行为一定在道德上被谴责的,而且是严重地谴责。而如果一种行为在道德生活上是被鼓励的,是被容忍的,那它就绝对不可能是犯罪。

这就是所谓法律作为入罪的基础,而道德作为出罪的依据。

法治有一个基本的格言,在法学院不断重申,那就是:对于私权,只要法律没有禁止,就是我们的权利;对于公权,只要法律没有授权,就是被禁止的。

《刑法》中有正当防卫和紧急避险这两种排除犯罪性事由,但其实还有大量的排除犯罪性事由都是道德生活所鼓励的,没有必要写在《刑法》中,已经写在我们内心的良知中。

这个世界不是黑白对立的,也不是善恶对决的,很多时候是善和善对决的。当美好的价值互相冲突时,我们如何适从?

有一个经典的“送命题”:如果你老婆和妈妈一起掉到河里面,救谁?

法律中我们认为救谁都可以,救你妈妈,构成对你老婆的不作为;救你老婆,构成对妈妈的不作为,这属于义务冲突。而因为这种行为在道德上是可以容忍的,所以犯罪性被排除。

如果你妈妈和你女朋友一起掉到河里面,必须救谁?

必须救妈妈,因为救妈妈是法定义务,救女朋友是道德义务。

又如果前女友跟现女友一起掉到河里面,救谁?

都可以,因为救谁都是道德义务,不涉及法律问题。

充满智慧的哲学王应不应该拥有无限权力

了解了法律因何而存在,我们如何在一个国家的治理中应用法律?

很多人都听说过所罗门王的故事。所罗门王是古犹大国一个最有智慧的国王。有一天张三和李四找到所罗门王,张三抱着个死孩子,李四抱着个活孩子。

张三对所罗门王说,我们两人住在一间屋子,昨晚她睡觉的时候把她的孩子给捂死了,看见我睡着了,就把她的死孩子跟我的活孩子对调了。李四说,错了,这个活的孩子就是我的。

所罗门王说:简单,把那孩子拿来,用刀劈成两半,一人一半不就得了?

张三说,大王,这孩子我不要了;李四说,对,就劈成两半,这才公平。

所罗门王于是判决这个孩子是张三的。很有智慧。

但是,所罗门王可不可怕?他居然拥有一个随便把小孩劈成两半的权力,如果他真的把小孩劈成两半了,那又会怎么样呢?

一个充满智慧的哲学王应不应该拥有无限权力?

柏拉图年轻时曾在《理想国》中提倡哲学王,认为唯有哲学王的统治才能带来王政乐土的美好世界。但到了晚年,柏拉图反思自己的哲学,觉得哲学王美好但不现实,人类对最优选择的追求往往会事与愿违,得到最坏的结果,因为人性会使得任何一种看似美好的实验蒙上灰尘。

所以在人生最后一部作品《法律篇》中,柏拉图认为哲学王的完美统治不具有现实可能性,法治虽然不是一个最好的选择,但它是一个最不坏的选择,是一个避免出现最坏结果的次优选择。

因此,英国首相威廉·皮特说,不受限制的权力倾向于腐化那些拥有它的人的灵魂。电影《指环王》中的指环王就象征着权力,有谁能抵制住权力的诱惑呢?

英国历史学家、理论政治家阿克斯顿勋爵提醒我们,权力导致腐败,绝对权力导致绝对腐败。

所以法治的一个重要使命,就是对权力的限制,法治拒绝哲学王。法律不仅仅是一种工具,因为如果是一种工具,那它很容易被抛弃,有用的时候就用,没有用的时候就抛弃。但我们法律人认为法律有独特的使命,在于维护社会的秩序。而要维护社会的秩序,有时要接受一种悖论性的存在,一方面法律要维护社会秩序,另一方面法律要防止维护社会秩序的力量本身成为异化,成为破坏社会秩序的一种力量。

所以法治天然对权力要进行限制,这才叫法律之治。

正义是否客观存在?

那么怎样才能做到法治呢?用亚里士多德的话来说,法治包括两方面,一个叫良法而治,一个叫普遍遵守。

什么是良法?什么是正义?

在柏拉图的《理想国》中记载了一场2000多年前古雅典的争论,是关于正义是主观的还是客观的,有三种观点。

一种是确定主义,认为这个世界上存在客观的正义,存在客观的关于好的定义,什么叫良善,是有答案的。

与此针锋相对的立场是相对主义:正义不过是强者的说辞,强权及真理。

还有第三种立场怀疑主义,说:正义到底有没有我也不知道。做人最重要就是开心,不要追究这些高深的东西。

三种立场,你持哪种?

这个问题我想了很久,我发现,如果你持相对主义,人类一切的道德基石就崩溃了。而且它在逻辑上也是错误的,既然没有绝对的好,也没有绝对的坏,你这种观点本身不也是绝对的吗?

我又和一些陷入怀疑主义的同学聊天。

他说:老师,这个世界没有意义。

我说:同学,你在告诉我这个世界没有意义的这句话难道不就有意义吗?

因此相对主义和怀疑主义在逻辑上说不通。

我相信正义是客观存在的,因为如果正义不是客观存在的,我所从事的法律可能就是一种自我欺骗。至少在逻辑上、经验上、类比上,我相信正义是存在的。

首先从逻辑上来说,我们经常感觉到身边有些事情不正义,为什么你会感觉到不正义?因为一定有同不正义相反的一个概念,叫做正义。如果你认为这个世界上没有正义,那你说不正义是毫无意义的。

第二是经验论。任何一种人类的感觉,都有它所投射的对象。大家渴了,有水;饿了,有吃的;甚至你有性的欲望,都有欲望所指射的对象。那你为什么时常会觉得不公平呢?那一定有这种感觉所指射的对象。

第三是类比论,我曾经写过一本小书,叫做《圆圈正义》。大家觉得,圆这个概念是客观的,还是人主观的发明?圆这个概念是人的发现还是人的发明?发现。既然是发现,那圆这个概念就是客观存在的。但你能画一个圆吗?你用这个世界上最厉害的圆规画的圆,依然是一个有缺陷的圆,但是这依然不影响圆这个概念的存在。

同样虽然我看不到最完美的正义是什么,但是我相信正义是存在的,因为它就像完美的圆一样存在于理念之中,虽不能至,心向往之,它不断地激动着我心弦,不断的挑动着我,不断地带领着我,朝着正义前进。

法治和法家一样吗?

为什么普遍遵守也是法治的基石之一?

中国古代有法家,法家谈法治吗?

法家经典《韩非子》中有的一段话:法者,编著之图籍,设之于官府,而布之于百姓者也。术者,藏之于胸中,以偶众端而潜御群臣者也。故法莫如显,而术不欲见。

意思是说,法是给老百姓的,而术是封建帝王内心的驾驭之术。封建帝王不受法律约束,他们可以任意毁法、造法,超越于法律之上。

隋文帝是中国明君的代表。有一次一个谏臣向他进谏,说的话不太好听,文帝当场决定杖毙。司法大臣跳出来说,陛下,现在是夏天,而按照法律规定秋后问斩,你现在不能杀。文帝说,春夏虽然不宜用刑,但是春夏也会打雷啊,现在陛下我发怒,那就相当于打雷,既然都打雷了,就该杀。

因此,法家不是法治,因为法家不讲普遍遵守,从来没有对权力进行约束,只是一种纯粹的帝王工具,没有任何对人本身的尊重,也不可能孕育出对权力的限制。

在秩序中追求自由,在规则中追求平等

了解了法治,我对良善生活有一些小小寄语。

第一,在秩序中追求自由。

人们向往自由,但是自由分两种,一种是积极自由,想做什么就做什么的自由;还有一种是消极自由,使我免于我不想要的事情。

法律应该支持哪一种自由?

譬如开车,是想怎么开怎么开自由,还是遵循交通法规开车更自由?

或者,法律应该支持一个人看到别人的手机不错,就占为己有的自由?还是保护一个人的财产可以免于被他人侵犯的自由?

20世纪最杰出的自由思想家之一、英国哲学家以赛亚·伯林曾说:卢梭,如此爱好自由的一个人,却是自由最危险的敌人。因为卢梭式的自由,是一种积极自由,一种突破一切规则、不要一切约束的自由,最终会导致自由的毁灭。

为什么我们会毁灭于我们所热爱的东西?因为那些东西太爽了,如果没有限制,我玩手机能一直玩到没有电,还得找充电宝,继续玩。

只有在秩序中才有自由,自由绝对离不开合理的强制。

因此我看书一般都要关手机,否则看书时每看两页就想按手机。人类也是一样,所有的成就靠的都是艰辛的努力。

因此孔老夫子说随心所欲,不逾矩。

所以道德法律的强制跟自由是不矛盾的,而法律所追求的自由就是一种消极自由。如果你死守积极自由,很可能你会成为你欲望的奴隶。在放纵中你觉得自由,其实你被奴役了。

第二,在规则中追求平等。

什么叫平等?这又是一个超级大词。

人类关于平等的追求历来有两种立场,一种是结果平等,一种是规则平等。

大家更加向往的是规则平等还是结果平等?

每个人都上北大更公平?还是每个人都要参加高考上北大更公平?

美国政治哲学家、伦理学家约翰·罗尔斯在《正义论》中写道,各位想象一下,你出生之前,不知道你将要来到的这个世界是如何,也不知道你会降生在一个什么样的家庭,也不知道你智商是180还是28,你甚至都不知道你出生的时候四肢是否是健全的,大家希望来到一个什么样的世界?

是一个弱肉强食完全竞争的世界,还是一个即便你再弱小,也依然拥有最基本体面的世界?大家选哪个?

人跟人是有差别的,有的孩子15岁就能高考705分,被清华录取。这种在道德上、智力上、有各种天赋异禀的人,叫做自然贵族。我们不能因为他智商150,就给他打一针,拉低到大众的水平。

所以法律上的平等是一种规则上的平等,并不反对合理的区别对待。我们正是要通过这些规则去筛选出自然贵族,而不是出身贵族。

但是如果你真的是自然贵族,拥有傲人的智商,拥有一般人所想象不了的出身环境,这些东西看似属于你,其实又不属于你,你要积极地回馈这个世界。

因此罗尔斯还告诉我们,经济上的不平等,应当适当地朝着弱者倾斜,要关注社会和经济的平等,用差异原则去纠正市场产生的不公平。

第三,在尊重中走向德行。

我相信我们每个人在共性上都是平等的,就像大学这个词,University,它是两个词汇,一个叫Unity,代表着一,共性,一个是Diversity,代表着多元化。

一生二,二生三,三生万物,我们在共性上都是人,有些人聪明,有些人愚笨,有些人有钱,有些人贫穷,看似属于你的,并不一定属于你。所以法律要维护社会秩序,要约束我们内心的幽暗,通过约束我们能够过自由的生活,但同时我们要生出对他人的尊重,因为只有真正的尊重才是法律,才是良善生活的破题之道。

你希望别人尊重你,那么你也应该去尊重他人。

我很喜欢一个英文单词,Humble,谦卑。我后来慢慢地发现,这个英文单词是两个词汇,一个叫Human,人类,一个叫Able。所以我慢慢地体会,一个真正谦虚的人才能够真正拥有作为人的能力,承认自己的无知乃是开启智慧的大门,我们并不拥有优越于他人的一切,我们即便拥有,也是我们所不配的。

愿各位真正能够在法治中过良善的生活,做法治之光。

本文来自微信公众号:混沌学园(ID:hundun-university),授课老师:罗翔(著名法学学者)

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