南财智库发布《互联网反垄断研究与投资影响报告(2020)》

来源:《21世纪经济报道》2021年02月02日

反垄断立法与执法迎来新篇章,投资风险与机遇并存。

过去一年,国内外关于互联网企业反垄断的立法、执法监管不断,互联网企业面临的发展挑战与机遇也备受瞩目。

2月1日,由南方财经全媒体集团主办的智库发布周之“互联网反垄断研究与投资影响”研讨会在线上召开,发布南财21智库出品的《互联网反垄断研究与投资影响报告(2020)》。会上,南开大学法学院教授许光耀、中国人民大学竞争法研究所执行所长杨东、大成律师事务所高级合伙人邓志松、银华互联网主题基金经理王浩共同探讨互联网反垄断监管之策,解读投资影响与趋势。

南财集团21世纪经济报道执行主编、首席内容官陈晨星在致辞中表示,2020年,全球掀起了针对互联网巨头的反垄断风暴,反垄断的立法与执法也将迎来新的篇章。大变局下的2021年,监管层、投资机构、投资人、企业以及市场的其他参与方,对互联网企业涉及反垄断的话题关注度显著提高,风险挑战与机遇并存。

会上,南财21智库出品的《互联网反垄断研究与投资影响报告(2020)》发布。从法律层面出发,报告聚焦2020年国内外互联网领域反垄断的立法、执法,并对电商、直播、交通运输、操作系统、数字广告、社交媒体领域的多个典型案例进行分析,涉及国内阿里巴巴“二选一”、虎牙斗鱼合并案、滴滴与优步中国合并案以及国外苹果被Epic Games起诉、谷歌被控滥用市场支配地位、脸书对Instagram和WhatsApp收购案等。在投资影响层面,报告从反垄断监管的多个节点出发,对国内外互联网企业的股价影响、并购影响、IPO影响、公司战略影响等多维度进行分析,解读行业未来竞争趋势与发展空间。对于互联网领域未来的反垄断立法与执法、企业经营、投资方向等均给出相关建议。

对于互联网领域的反垄断监管与投资影响,许光耀、杨东、邓志松、王浩均发表主题演讲,并就互联网反垄断的立法与执法建议、企业合规应对、互联网主题投资机遇和挑战等内容进行对话研讨。

南开大学法学院教授许光耀:“二选一”、社区团购是否为垄断需具体分析

目前,互联网垄断行为是《反垄断法》的规制重点。垄断行为具体包括垄断协议、滥用市场支配地位、具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中和行政垄断。

判断某种行为是否属于垄断行为,需要证明其是否满足法律规定的构成要件。例如,对“二选一”行为需要予以禁止的说法并不准确,“二选一”在《反垄断法》上是“排他性交易”,包括排他性购买与排他性销售。排他性交易有可能构成支配地位滥用行为,有可能成为垄断协议的工具,也可能并不构成垄断行为,具体情况应依个案来认定。

对于目前将社区团购批评为垄断的争议,有说法认为,社区团购常会用大量补贴促进消费者购买,从而挤压菜农生存空间,属于掠夺性定价。其实,掠夺性定价行为的运行分为两个阶段:在第一阶段,行为人把价格降到成本以下,以扩大自身亏损的方式,迫使竞争者亏损;在使竞争者退出市场后,行为人进入第二阶段,把价格提高到垄断水平,不仅收回掠夺的成本,而且获得高于竞争性水平的利润。

其中,第二个阶段才是行为的目的。掠夺性定价为法律所禁止,社区团购中如果大量采用补贴方式,实质上构成掠夺性定价,但这时应注意将社区团购本身与掠夺性定价区分开来。《反垄断法》关注的是,互联网企业进入社区团购时,是否从事了上述掠夺性定价行为,需要查处的是掠夺性定价,而不是市场进入本身。

至于大数据杀熟行为的法律认定,应主要是民法问题。例如,用户下载打车软件APP,即与企业订立合同,企业事后对熟客提高价格,等于单方改变合同的价格条件,而并未告知。这可以构成欺诈或违约,依据民法可解决,多数情况下并不需要动用《反垄断法》。

中国人民大学竞争法研究所执行所长杨东:平台流量竞争,需要反垄断理论新突破

从竞争法的角度,可以将中国互联网数字经济历史归纳为三个阶段。

从2008年反垄断法开始实施,到2014年360和腾讯之间反不正当竞争诉讼的3Q大战结束,是第一阶段,即企业和企业之间的反垄断、反不正当竞争。第二阶段是移动互联网阶段,标志性事件是2014年微信春节红包,当时4G网络和智能手机两个技术的突破推动移动互联网时代的到来,中国从生产大爆炸到交易大爆炸,意味着移动端的数据流量成为最核心的竞争力。同时,2014年开始互联网企业并购高潮到来,但这些合并案都没有得到反垄断执法机构的调查,也没有进行申报,这也是反垄断法出现巨大漏洞的时期。第三个阶段便是从2020年8月开始,《关于促进平台经济规范健康发展的指导意见》提到平台经济的竞争问题,中国反垄断开始全面的互联网执法阶段。

移动互联网数据流量竞争加剧,也成为反垄断工作的重点领域。数据流量的力量和竞争甚至比电商平台的问题更严重。这导致了2018年到2020年的“头腾大战”,视频类APP的头腾大战引起了广泛关注,也倒逼腾讯修改外链管理规则,断开和抖音、飞书的一些链接。社交巨头市场份额极高极有可能被提起反垄断诉讼,也不排除执法部门会调查。

分析一个平台是不是垄断,不能按照已有的反垄断法的相关市场界定、市场份额单纯看销售额的旧分析框架。现在数字经济形成新的主体平台、新的课题数据、新的生产要素算法算力,使得竞争模式不再是单纯的相关市场竞争,而是演化成一个个平台的竞争,是数据流量的竞争。所以基于算法的三维结构竞争的形成,必须要依靠新的一套理论框架体系,才能够来进行对平台的全面监管。

大成律师事务所高级合伙人邓志松:消除监管不确定性有助行业发展

目前,在中国互联网行业加强反垄断监管是大势所趋。反垄断法的四大支柱——垄断协议、滥用市场支配地位、经营者集中乃至行政垄断,都与互联网涉嫌垄断行为有连接点。

比如一些互联网平台可能利用算法实施共谋,达成垄断协议以协调价格。在市场支配地位方面,社交、电商、出行等领域都有巨头,它们的支配地位及与之相对应的“二选一”和“大数据杀熟”行为都被诟病。谈到经营者集中,互联网行业投资基本上都是借鉴当年新浪设计的VIE模式,而过去12年涉及VIE架构的都未依法进行经营者集中申报,一直到去年4月上海第一个VIE架构申报案,再到2020年12月10日,国家市场监管总局公布第一批三起针对阿里巴巴、腾讯,以及丰巢涉及VIE架构未依法申报的惩罚。

2020年经济发展受疫情影响,多个地方政府通过发放消费券促进居民消费,很多消费券都是指定某一平台独家合作,其实涉嫌滥用行政权力,造成行政垄断。

反垄断监管是要修正、惩罚违法垄断行为,而不是否定数字经济的发展。

去年美国对谷歌发起反垄断诉讼之后,谷歌母公司Alphabet股价上升,国内阿里、腾讯、美团的股价同样在大跌之后又反弹,说明投资人看重的是业务本身,互联网整体发展前景仍然良好。

过去反垄断监管的缺位为互联网公司带来了很多不确定性因素,而依法监管切实落地长期更有助于行业的发展,即便反垄断罚款会非常高,但这可以消除市场不确定性,从长远角度来讲反而会有助于互联网领域的健康发展。

银华互联网主题基金经理王浩:反垄断让社交、内容流量平台更稳固

关于对投资机遇的影响,未来的平台竞争,将从流量竞争转化成内容、技术竞争,社交流量和内容流量的地位将更加稳固。

在电商领域,对国内电商巨头A的影响,《关于平台经济领域的反垄断指南(征求意见稿)》(以下简称《反垄断指南》)拒绝交易、限定交易等条款,有利于督促平台就品牌入驻政策进行调整,短期内会带来收入和利润影响,降低平台盈利能力,但在流量端,巨头A的站外合作计划,将有利于各大平台的流量开放。金融科技领域,在放贷业务的注册资本领域会受到明显调整。整体上来说,对巨头A的反垄断压力比较明显。

对电商巨头J来说,供应链端方面,平台在3C电子等领域有明显的影响力,但在服饰百货方面需要加强,需要加强供应链的实力。有利于更多的品牌介入,优化在供应链领域的实力,有较明显的受益。

对社交巨头W来说,其商业生态为商家提供了经营的另一个选择。品牌商对运营用户的流量和留存,需求日益增长,2020年电商工具升级,提升了商业生态对商家的吸引力。在金融科技领域,平台的信贷业务受这次小贷暂行办法的影响非常小,整体上有较明显的受益空间。

对内容巨头来说,内容电商迎来了好的发展机遇,抓住机会强化供应链,改善直播生态,短视频平台在流量端的优势非常明显,但在供应链端仍需加强。拒绝交易、限定交易等相关条款,会带来更加优质的供应链。整体上,内容电商将面临好的发展机遇。

互联网相关的另外两个投资风口SaaS平台和国潮新品牌,同样值得关注。《反垄断指南》把电商交易平台的流量从一家独大变成了全面开花的局面,催生了商家对优质电商SaaS服务商的需求,传统产业会开始重视私域流量的打造。另一个更大的投资机遇,则是国潮新消费品牌面临着黄金发展时期。

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